東吳大學法學院法律與宗教座談會

東吳大學法學院法律與宗教座談會 公法場次

日期：2018.6.15

主題：基本權保護領域與基本權條件 – 以宗教基本權之特殊爭議為例

引言人：程明修 教授 東吳大學法律學系
與談人：呂理翔 助理教授 國立臺北教育大學教育經營與管理學系
               李東穎 助理教授 亞洲大學財經法律學系
               張志偉 助理教授 真理大學財經法律學系
               魏培軒 助理教授 國立彰化師範大學公共事務與公民教育學系

本次座談會由引言人程明修老師先就基本權利主體的保護範圍作為出發點，探討保護領域和基本權條件之間的關係，再針對司法院大法官釋字737號與762號解釋，對於訴訟權的解釋方法作為借鏡，探討宗教自由的保護領域應如何界定。

對於釋字762號解釋，程老師以詹森林大法官的意見書所提到的被告卷證獲知權，到底是保障自己執行業務需求還是當事人？基本權主體到底是誰？這些問題作為切入的角度，因為在解釋憲法時，如果未探討人與事物領域的保護關係，那就只是憲法秩序的解釋，而非基本權利的解釋。同樣的問題也在釋字737號當中應該被關注，在解釋上除了賴素如的訴訟權之外，跟訴訟權有關的法律制度，都有可能被納入訴訟權的保護範圍，理論上律師有自己的基本權利，但是今天不是處理律師個人的基本權，而是把當事人跟律師綁在一起。

對於這二號大法官解釋，程老師認為，從基本權的理論來看，訴訟權應該是賦予基本權主體有防禦的功能，而基本權同時作為一種客觀的制度保障的內容，因此立法者應該去形塑一些保障訴訟權該有的制度。這個客觀的制度不足的時候，有可能可以轉化為具有主觀的地位，但是重點還是在基本權主體的部份，制度縱使不好也應該是判斷是否傷害到賴素如，而不是李宜光。那大法官在這邊卻不是這樣操作，那我們是否可以把大法官的邏輯一般化來理解，也就是每一種基本權都可能具有這樣的模式，也就是他作為主觀的防禦地位之外，基本權的保護領域可能不只及於這個防禦的功能而已，而有可能另外及於基本權要實現的客觀條件。這會使得基本權的保護範圍因此變得比較大一點。這個是德國的esense講的，不過這主要是在回應我們憲法的制度性保障的功能，他用了一些先於憲法存在的，要能夠保障基本權的前提條件，這個也應該要涵蓋在基本權保護範圍來處理。這個說法我認為是有點想突破基本權主觀跟客觀面向二分的方法，直接把他當作基本權保護範圍來處理。舉例來說像學術自由，要滿足就必須建立一些前提，像大學這種制度的條件，這個客觀條件的存在就變成實現基本權的必要條件。又像是討論廣電自由的時候，也同樣會有一些客觀條件的配置，有這些條件，才能進一步實現這個權利。又像是婚姻自由，也是一樣。

宗教自由是否也可以做同樣的判斷方式呢，假如要信仰一個不是普世性的信仰，這個時候我們對於宗教自由的保障是否也要將宗教領袖納入作為一個「信徒」的基本權前提要件呢？像是國家把宗教領袖的生命權或人身自由剝奪了，這時候是否會侵害到信徒的權利？也就是宗教自由的信仰者是宗教自由的基本權主體，那被信仰者有沒有可能被理解為宗教自由保障的前提條件，這個前提條件如果未獲保障，或是遭受破壞，不管是來自國家或是私人，這個時候都可以由信仰者作為宗教自由受侵害的主體，來聲請釋憲。

我們目前在法院的實務上，對於宗教領袖被誹謗的案件，都不認為信徒可以做為提其訴訟的主體，所以我才會從這個角度來觀察看看，當這個制度被破壞的時候，信徒可不可以以宗教自由包含這些前提條件為由，聲請釋憲，看大法官是否能夠以過去釋字第737號和第762號的解釋方法來受理。

張志偉老師則補充德國Isensee說法，他提到基本權條件的上位概念其實是憲法條件，憲法條件其實不算憲法釋義學的內涵，因為憲法條件理論是先於憲法的理論，而憲法釋義學則是後於憲法的理論。

李東穎老師也補充了Isensee的憲法條件理論，說明了憲法條件理論不是在處理特別基本權的事實上的條件，而是一個體系性的，也就是在憲法解釋上有沒有什麼是不能忽略的要件，例如關於市場制度是不是一個憲法上所保障的客觀制度，在德國也曾引起討論，李老師的看法是認為憲法條件可以做為基本權解釋的時候不能忽略的東西，但它並非是憲法上所保障的制度，我們沒有辦法把基本權的論證方式把這個制度確定下來。可是在解釋憲法的時候，例如營業自由，基本上立法者就是以自由市場的制度為出發點來架構基本權的內涵，所以在解釋的時候不能忽略那個條件，但它又不是憲法所保障的一個確定的東西。而關於客觀面向的保障方面，李老師的看法是認為基本權必須要在主觀權利有所連結的情況下，才有辦法從客觀面向形塑，因為基本權在德國法的脈絡下，就是一種個人權利。聲請人聲請憲法解釋時，權利主張要到什麼程度，李老師認為即使討論客觀面向的保障仍要跟主觀面向的權利做連結。

呂理翔老師則針對制度性保障延伸於我國發展的狀況作補充，關於制度性保障到底是對於制度的保障，還是為保障權利所形塑的制度，我國釋憲實務對此到目前為止仍屬混用的狀況，這是我國發展的一大問題。呂老師認為制度性保障不僅僅是保障基本權利的主體，有時候也會形成限制基本權主體的情形，例如有公務員身分的老師不能罷工，就是在制度性保障下產生的限制，所以從制度性保障作為切入點有時候不一定會得到保護的效果。另外，關於釋字第737號的解釋方法，呂老師認為聲請人李宜光律師在聲請書中其實也有主張工作權，所以大法官對該案的受理，解釋上也可以認為兩個聲請人的基本權利事實上是可分的，而無法達到作為宗教法上的主張模式之效果。最後關於基本權條件的概念，呂老師認為不需要用到此概念，因為在保護義務的相關理論就已經足以處理，在宗教自由方面，也可以用相同的思考方式來解決，德國也逐漸有將客觀保護義務主觀化的趨勢，例如個人對於網路使用權。而在宗教自由的保護領域的認定，德國對於宗教自由的範圍都會認定的比較寬，像是程老師剛舉的例子，將宗教領袖抓起來，是否會侵害信徒的宗教自由？這點呂老師認為從宗教的概念或是哲學與神學的角度來看，宗教領袖在德國是有可能被解釋為信徒宗教自由的範圍的。

魏培軒老師則針對大法官釋字737號的解釋方法提出論點，他認為釋字737號在方法論上不需要太過於看重，畢竟這是大法官所作的美麗的錯誤，這樣的方法論如果可以用在訴訟權，那同樣的就應該也要能適用在其他權利，像是財產權，例如協助人民報稅的會計師，是不是也可以用同樣的論證模式，成為基本權的主體？另外，關於Isensee的憲法條件理論，魏老師也補充了相關的看法，他認為這個憲法條件理論，其實只是重新包裝制度性保障，而且有可能會形成基本權內在條件的限制。而在制度性保障方面，魏老師補充了日本的看法，日本的學者認為德國傳統的制度性保障的概念，真正有用到日本的只有天皇制度這個例子，其他的在概念上都不是德國傳統意義的制度性保障，所以在使用上不宜以制度性保障的用語，以免引起混淆。但是日本像台灣一樣，將制度性保障濫用在各領域，例如日本的公務人員，以公務員的身分去拜靖國神社，其他宗教的信徒認為這違反政教分離的制度性保障，而這樣的案件在日本的實務做法都不認為有侵害到信徒的主觀權利，而只是客觀面向的違反，不能透過訴訟的方式救濟。日本這樣主客觀明確分離的方式，很容易使救濟管道受到限縮，比較不像是德國式的，以主觀對應客觀面向的方式來討論問題，這點衍伸出來的優缺點，也是值得我們去省思。除此，魏老師也提出一個延伸性的問題，就是司法權到底能不能介入宗教之間的衝突，也就是當宗教教義因為不同的教派而有不同的認定，此時國家能不能介入？在日本學理上就有認為這是屬於司法權的外在界線，不能對於這種問題做介入。

從本次的座談會討論的過程，可以看出德國、日本與我國目前對於宗教自由的保護領域範圍，是否應該要包括宗教本身在概念上所應具備的條件，像是宗教領袖、教義等等，都有不同的觀點，即使比較法上日本與我國深受德國憲法理論之影響，但在繼受的過程當中，仍發展出不同的內涵，而我國實務上在未來是否能夠採取如同本次座談會所探討的法學方法，也值得持續觀察。